日本はドイツなどと異なり、土地と建物に別個の所有権を認めています。民法388条は、法定地上権の成立条件として①抵当権設定時、土地上に建物がすでに存在し、かつ、土地・建物とも同一人が所有していること②土地・建物の一方または双方に抵当権が設定されたこと③抵当権実行の結果として、土地と建物をそれぞれ別人が所有することになったこと、の３つを挙げています。
この３つの条件がそろった場合、建物のために、法律上当然に地上権が設定されるのです。また、この法廷地上権を排除するための事前の特約は、無効とされています。
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